ENTREVISTA ONDA CERO – F.M. RECUERDA

Os presentamos la entrevista a nuestro compañero, Francisco Martín Recuerda García en Onda Cero Granada.

ENTREVISTA ONDA CERO – J.M. AGUAYO

Os presentamos la entrevista a nuestro compañero, José Manuel Aguayo en Onda Cero Granada.

LOS NUEVOS PACTOS DE LA MONCLOA

Las medidas deberán ser otras a las que tomaron en el ya lejano 1977 y todas ellas pasan por la recuperación empresarial y la inversión pública.

 

La situación sanitaria de extrema gravedad por la que está pasando España y el confinamiento necesario dictado por el Gobierno, agravado con la paralización de la actividad económica, ha hecho que muchos cavilemos sobre el día después, con la derrota de la pandemia, y nos preguntemos por la recuperación del pulso económico de nuestro país. Los economistas nos planteamos si esa recuperación será inmediata y ascendente, lo que se denomina el ‘crecimiento en uve’, o si por el contrario será lenta y azarosa, el ‘crecimiento en U’, con su variante de un segundo tramo, el inferior de la U, largo, y un tercer tramo, el ascendente ligeramente recostado. Todo va a depender de una serie de medidas de  estímulo económico que inyecte liquidez, dinero para entendernos, a las empresas y apoyos a las familias para pasar este mal trago, y, lo que es más importante, el mantenimiento y la recuperación del empleo.

¿Por qué han salido a relucir con más fuerza los Pactos de la Moncloa? ¿En qué es similar la situación económica de España, que yo viví, a la de ahora? En el lejano 1977 un gran ministro de Economía, Enrique Fuentes Quintana, dijo una frase lapidaria: «O hay un gran acuerdo o la Democracia puede venirse abajo». Fuentes Quintana, catedrático de Hacienda y Fiscal, y la figura más prestigiosa de los economistas españoles, a los que muchos profesionales en esta materia debemos lo poco o la mucho que sabemos de Economía, juntos con los Rojo, Velarde, Sampedro,

Tamames y otros que tuve el honor de recibir sus enseñanzas en la Universidad Complutense de Madrid, vio con claridad la necesidad de un pacto entre todos los partidos políticos y las organizaciones socio económicas del momento.

El director de orquesta fue Adolfo Suarez y el otro puntal importante, con el que contó el entonces presidente del Gobierno, fue Santiago Carrillo, líder del Partido Comunista de España.

Los Pactos de la Moncloa fueron firmados el 25 de octubre de 1977 por todos los partidos políticos, que representaban la práctica unanimidad del Parlamento y por la patronal y los sindicatos, exceptuando la CNT. Alianza Popular, que lideraba Manuel Fraga, no firmó el pacto político y si el económico. Y es que los Pactos de la Moncloa se dividían en dos, Un pacto político que trataba de homologar España con los países de nuestro entorno y un pacto económico que trataba de superar la difícil situación económica por la que atravesaba España como consecuencia de la crisis del petróleo y la fuga de capitales que trajo el cambio de régimen.

La situación de 1977, en el aspecto político, en nada se parece a la situación actual y en el económico difería, pero no tanto. Veamos cuáles son o pueden llegar a ser las similitudes, porque no es la situación actual, la que me preocupa, con ser difícil, sino la que se va a presentar cuando acabe el estado de alarma.

Veamos, en 1977 la inflación, incremento desaforado de precios, llegaba al 26% y subiendo en el mes de junio de ese año; el nivel de paro era alto, mitigado por la emigración de españoles a Europa, las negociaciones entre sindicatos y empresarios eran violentas y no había forma de que se sentaran pacíficamente a negociar, y la fuga de capitales sangraba, aún más si cabe, la maltrecha economía española. Con esta situación se alejaba enormemente el objetivo de formar parte del Mercado Común Europeo.

Ciñéndome a la situación económica de 1977, la actual de 2020, sin duda, no tiene ese nivel de inflación, pero puede llegar a tenerlo si las soluciones del Gobierno no son las correctas en cuanto a la creación de dinero y su empleo, recuperación empresarial y reducción del paro o gasto consuntivo; tampoco tenemos el mismo nivel de paro y de emigración a Europa, pero sí podemos ir en esa dirección si el destino de los fondos públicos y privados no es el adecuado; en la parte positiva están las negociaciones entre empresarios y sindicatos, que son desde mi punto de vista, ejemplares.

Las medidas deberán ser otras a las que tomaron en el ya lejano 1977: el despido libre, el derecho de asociación sindical, devaluación de la peseta, los impuestos directos, IRPF… Pero, sí serían actuales otras, como el control del déficit públicoo la fuga de capitales.

Hoy, en el año 2020, otras acciones son posibles, pero todas ellas pasan por la recuperación empresarial y la inversión pública, ellas traerán sin duda una mejora en el nivel de empleo y en la economía real.

No soy muy partidario del gasto indiscriminado y sin una finalidad. Habrá que ayudar a las personas y, especialmente,

a las familias que estén en una situación precaria; pero habrá que separar el grano de la paja, porque sería lamentable, que personas que están en la delincuencia o en la marginación voluntaria –aquellos que su religión les prohíba trabajar– perciban una ayuda que no se merecen. Por ello, concluyo, hoy unos Pactos de la Moncloa en España, serían necesarios.

 

FRANCISCO MARTÍN RECUERDA GARCÍA

Economista. Club de la Constitución

ENTREVISTA ONDA CERO – ANTONIO PEÑA

Os presentamos la entrevista a nuestro compañero, Antonio Peña en Onda Cero Granada.

ENTREVISTA ONDA CERO – JOSÉ MANUEL AGUAYO

Os presentamos la entrevista a nuestro compañero, José Manuel Aguayo en Onda Cero Granada.

ENTREVISTA ONDA CERO – FRANCISCO M. RECUERDA

Os presentamos la entrevista a nuestro compañero, Francisco M. Recuerda en Onda Cero Granada.

ENTREVISTA ONDA CERO – ECOLEY COVID19

Os presentamos la entrevista a nuestro compañero, Antonio Peña en Onda Cero Granada.

HISTORIA DE LOS HOMBRES MALOS

“AMIGOS MÍOS, RETENED ESTO: NO HAY MALAS HIERBAS NI HOMBRES MALOS. NO HAY MÁS QUE MALOS CULTIVADORES”

VICTOR HUGO

Cuando escribo este artículo para IDEAL, 9 de marzo de 2020, recuerdo varios sucesos de ayer: Fue el día de la Mujer, fue el día del mitin de Vox, fue el nombramiento por amplia mayoría de Inés Arrimada como Presidenta de Ciudadanos y vi una película genial, “Los Miserables” del director Ladj Ly, en el entrañable Cine Madrigal.

Me congratulé con el éxito de la manifestación de Granada el día de la mujer. No sé si hubo exclusión como en Madrid, donde un grupo de mujeres abucheó a otras que pensaban como ellas, pero no compartía ideología política. Actos de sectarismo político oscurecen un día que debió ser reivindicativo en lo que concierne a los derechos de la mujer y su carrera por la igualdad con el hombre.

El segundo acto que atrajo mi atención fue el mitin del Sr. Abascal, líder de Vox. Hubo mucha desmesura en sus palabras y en las de otros intervinientes, pero no es buena idea descalificar sin más a esos oradores sin analizar lo que dicen y porque lo dicen, ya que es la tercera fuerza política de nuestra madura democracia.

Y los que dicen los señores de Vox convencen a españoles, que antes no estaban en esa órbita política. Porque, no combatir ideas, que no nos gustan, con argumentos es darle un triunfo a quien se pretende combatir. No ocurre solo con Vox, en el panorama político se ha perdido la argumentación ideológica y se ha caído en la descalificación sin más del adversario.

Oímos, a menudo, en los escasos debates que hay en nuestros medios de comunicación, descalificaciones ante argumento más o menos brillantes, como éste es un facha, o éste es un narco comunista o un tonto útil, ¿De verdad, tenemos tertulianos tan mediocres o políticos de medio pelo?, Desde mi punto de vista sí.

El debate político de la Sexta TV, es una jaula de grillos, donde nadie se escucha y todos se pisan la manguera como malos bomberos, donde un moderador no modera y cuya objetividad brilla por sus ausencia, este panorama se observa en menor medida en otras cadenas como TVE 1, 24 horas TV y Canal Trece, ¡Cómo añoro aquellos debates de la Clave, moderada por José Luis Balbín !

En España hay un ataque decidido hacia la libertad de expresión por grupos sectarios y de pensamiento único, que están haciendo un flaco favor a nuestra Democracia y a la tolerancia política que hizo posible una Constitución y 40 años de convivencia pacífica entre españoles. El siguiente hecho importante es el nombramiento, por una amplia mayoría, como Presidente de Ciudadanos de Inés Arrimadas, mujer valiente donde las haya y defensora, como nadie, de la españolidad de Cataluña. El pueblo español, que tan erráticamente ha votado en estas elecciones, debe apoyar a esta gran mujer en las próximas elecciones generales y esto será posible, si Inés Arrimadas une al partido y acierta en sus alianzas y posiciones políticas. Le deseo lo mejor, ya que en España hace falta un partido que lidere el centro político y evite el frentismo ideológico.

De la película “Los Miserables”, solo pido que la vean, a mi me impactó con su carga dramática y su verdad contenida en la frase de Víctor Hugo, porque en España hacen falta buenos cultivadores, en la familia, en la escuela y en la clase política. Aunque esto daría para otro artículo.

Al Madrigal felicitarle por el buen cine que está trayendo a Granada, a la familia Torres Molina agradecerle su esfuerzo para mantener abierta la sala y a los responsables culturales, que premien su esfuerzo con reconocimiento y ayudas.

 

Granada a 9 de marzo de 2020

Francisco Martín Recuerda García
Club de la Constitución

Ora et labora

A vueltas con la Administración Pública y la aplicación de los Convenios

Comentarios a la situación de los Ayuntamientos sin Convenio Colectivo Propio y las dudas sobre la Norma Sectorial

 

En fecha 6 de mayo de 2019, la sala de lo social del Tribunal Supremo ha establecido en la sentencia del pleno nº 335/2019 que ante la inexistencia de un convenio colectivo propio en la entidad pública que desarrolle varias actividades, resulta de aplicación lo pactado en el contrato de trabajo, no pudiendo quedar afectados por lo dispuesto en un convenio sectorial del que no se ha formado parte en la negociación, así como tampoco figurar representada por las asociaciones empresariales firmantes del mismo.

El pleno de la Sala ha incidido en que una Administración Pública que no tiene convenio colectivo propio u otro específicamente aplicable, no puede estar sujeta a normas convenidas por organizaciones patronales necesariamente guiadas por intereses particulares o sectoriales que muy difícilmente podrán coincidir con aquellos intereses públicos y generales que los Ayuntamientos están llamados a desempeñar.

Las razones esgrimidas por la Sentencia por la que se procede a modificar la doctrina se resumen fundamentalmente en tres:

  • Adecuar las previsiones del Estatuto de los trabajadores (E.T.) sobre el ámbito de aplicación de los convenios.
  • Unificar la posición de la Sala respecto de la aplicabilidad de los convenios sectoriales en el ámbito de las administraciones públicas en el sentido de rechazar tal aplicación cuando en el convenio sectorial no ha tenido participación el ente público afectado.
  • Y finalmente, porque las administraciones públicas no concurren en el mercado en el espacio sectorial en el que lo hacen las empresas afectadas por el convenio colectivo, sino que, generalmente, realizan actividades de naturaleza similar, normalmente de carácter instrumental, al servicio del interés público.

Sin embargo, la citada sentencia contiene un total de hasta 5 votos particulares, 4 de ellos contrarios a la nueva doctrina,  planteando las dudas suscitadas ante las contradicciones que la misma genera, y argumentando que la doctrina unificada establecida por la Sala de casación tendría que haber sido la misma que la ya establecida en pleno en las sentencias TS 07/10/2004 (rcud 2182/2003), seguida por TS 01/06/2005 (rcud 2474/2004),existiendo situaciones concretas que plantean razonables dudas a partir de distintas circunstancias, entre otras, cuando la entidad pública no tenga convenio colectivo propio, remitiéndolos a las condiciones mínimas del Estatuto de los Trabajadores; incidiendo directamente en la precariedad en el empleo y en la desigualdad o discriminación en las relaciones laboralesrespecto a los trabajadores que efectúen la misma actividad para una empresa que no tenga la condición de Ayuntamiento (artículo 14 C.E. y17 E.T.), e incluso el “no pagar por la prestación de un trabajo de igual valor la misma retribución” (artículo 28 E.T.) si los afectados coinciden con otros trabajadores que a través de contratas o concesiones prestaran servicios para el Ayuntamiento realizando análogos trabajos.

Y en relación con ello, el artículo 3 del E.T. establece:

 

  1. Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan:
  2. a) Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado.
  3. b) Por los convenios colectivos.
  4. c) Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados.

¿Y si el contrato de trabajo no establece convenio alguno de aplicación? como así sucede en muchos casos, ¿podría el Ayuntamiento aplicar unilateralmente el convenio colectivo que considere? La solución se nos antoja negativa, pues el artículo 3.3. E.T., dispone que los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, que deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario, se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cómputo anual, respecto de los conceptos cuantificables.

La solución al problema estaría clara, la formalización por los Ayuntamientos de un convenio colectivo propio sería la herramienta jurídica más adecuada para dar una solución definitiva a esta problemática, permitiendo regular unitariamente las relaciones laborales de todos sus empleados y de todas las diferentes actividades que pudiere desarrollar en la prestación del servicio público o, en su defecto adherirse, de común acuerdo, a la totalidad de un convenio colectivo en vigor, según lo previsto en el artículo 92 del E.T.

Otra de las cuestiones a tener en cuenta es si un Ayuntamiento, en tanto en cuanto explota o regenta, aún sin animo de lucro, una actividad con personal laboral a su cargo, ¿tendría la consideración de empresario? ¿Le afectaría en consecuencia la normativa laboral?

El artículo1 (apartados 1 y 2)del E.T., establece que, serán empresarios todas las personas, físicas o jurídicas, o comunidades de bienes que reciban la prestación de servicios de trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario.

Por tanto la respuesta, al menos en calidad de empleador, debería ser afirmativa.

En este sentido, de no admitirse, la verdadera naturaleza de los convenios colectivos estatutarios se vería recortada, al no considerar dentro de su ámbito de aplicación a los Ayuntamientos, pese a figurar expresamente obligados en el mismo, y máxime cuando además, el artículo 37.1 de la C.E. dota a los convenios colectivos estatutarios de eficacia general o “erga omnes”, porque alcanzan fuerza normativa y constituyen la segunda fuente de la relación laboral en el orden jerárquico que de tales fuentes suministra el artículo 3.1 del E.T.

Razonándolo también en base a lo estipulado en el artículo 82.3 del E.T. que dispone:los convenios colectivos regulados por esta Ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia.

Así queda expuesto de manera patente en el voto particular de la sentencia, al establecer que “la eficacia normativa de estos convenios es una eficacia privilegiada, pues llegan a formar parte del ordenamiento jurídico, de tal manera que obligan no solo a los negociadores y a los representados por ellos, sino a muchos trabajadores y empresarios que ni participaron en la negociación ni tampoco estaban representados por los negociadores.

Pero, al no existir un convenio de este ámbito específico, lo lógico es que la relación laboral de la que aquí tratamos quede sujeta al Convenio que, con carácter general, resulta aplicable a todas y cada una de las empresas que se dedican a la misma actividad. Si así no fuera, se crearía un injustificado vacío de regulación en los centros de trabajo a cargo de los Ayuntamientos, y quebraría el principio de igualdad que consagra el art. 14 de la C.E., y también acoge el art. 17 del E.T., resultando indebidamente perjudicados los trabajadores que prestaran servicios para el Ayuntamiento con respecto a los que los prestaran en la misma actividad para otra empresa en la que no concurriera la cualidad de Ente público; y el Tribunal Constitucional, en su Sentencia número 205/1987 de 21 de Diciembre ha declarado que en cuanto parte de relaciones laborales privadas, la Administración está sujeta a las mismas reglas jurídicas que las demás empleadoras”, invocando al efecto su sometimiento pleno a la Ley y al Derecho que le impone el artículo 103,1 de la Constitución…”

Es pacífica la doctrina que establece que el principio de Igualdad impele a que se dé el mismo trato a aquellos que se encuentren en situaciones iguales, por lo que debe de concederse un tratamiento idéntico en tales supuestos (así lo contemplan las sentencias delTribunal Constitucional nº 59/1982 y 161/1991, entre otras), de tal modo, como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11/10/1994:

“la igualdad se vulnera si la desigualdad apreciada se encuentra ayuna de una justificación objetiva y razonable, no en aquellos supuestos en que la justificación deviene de una razonable proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida, y así a mero título ilustrativo la antigüedad, categoría profesional, disponibilidad, etc., más no posee dicho significado la utilización del criterio consistente en la propia naturaleza de la relación laboral, cuando el trabajo es coincidente y de idéntico valor, cual es el caso”.

En esos términos se pronuncia también el Tribunal Constitucional en Sentencia nº17/1993, de 31 de mayo, cuando determina que la modalidad de adscripción del trabajador no puede por sí misma justificar el distinto tratamiento retributivo de los trabajadores, más aún cuando el trabajo desarrollado es el mismo.

¿Y si la actividad desempeñada, entre otras, en el Ayuntamiento en cuestión fuera, por ejemplo, la de limpieza pública viaria?

El artículo 26de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local establece:

  1. Los Municipios deberán prestar, en todo caso, los servicios siguientes:
  2. En todos los Municipios: alumbrado público, cementerio, recogida de residuos, limpieza viaria, abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado, acceso a los núcleos de población y pavimentación de las vías públicas.

Siendo la citada actividad competencia de la Administración, sin perjuicio de que la misma fuera subcontratada, estaríamos en presencia de una actividad, y de un convenio colectivo, en el que, aún no habiendo sido parte negociadora del mismo la administración, su ámbito de aplicación sí establece que la normativa del mismo sea de obligado y general cumplimientopara todas las empresas y entidades públicas, en concreto:

Artículo 6. Ámbito funcional

El presente Convenio general establece y regula las condiciones de trabajo del personal de los servicios de limpieza pública, viaria…

Artículo 7. Ámbito personal

La normativa de este Convenio será de obligada y general observancia para todas las empresas, entidades públicas y privadas y personal de las actividades enumeradas en el artículo anterior.

De igual manera, el artículo177del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, dispone:

  1. La selección del personal laboral se rige por lo establecido en el artículo 103 de la Ley 7/1985, de 2 de abril.
  2. La contratación laboral puede ser por tiempo indefinido, de duración determinada, a tiempo parcial, y demás modalidades previstas en la legislación laboral.

Sobre este particular, recientemente, la Sala de lo social del T.S., ha inadmitido, por sentencia (nº 28/20 de 15/01/2020), el recurso de casación para unificación de Doctrina formulado por un Ayuntamiento de una Localidad de Granada,  confirmando la sentencia de la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada) (609/17 de 08/03/2017que estimaba las pretensiones del actor, con categoría profesional de conductor, y cuya controversia se centraba en determinar cuál debía ser la fuente reguladora de las condiciones de trabajo, singularmente del salario, de un trabajador dedicado a las labores de limpieza pública viaria, señalando la Sala de Granada, que el convenio colectivo de aplicación sería el del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado,al no tener el Ayuntamiento en cuestión convenio colectivo propio, aplicando este indebidamente el de oficinas y despachos.

Generándose la lógica contradicción entre la sentencia citada (T.S.J. Granada 609/17 de 08/03/2017, confirmada por T.S. nº 28/20 de 15/01/2020) y la nueva doctrina establecida por el pleno de la Sala (T.S.  nº 335/2019de 06/05/2019) la cual, venía a anticipar, en su fundamento de derecho tercero, apartado 2, lo siguiente:

 

La ausencia de contradicción impide que la Sala pueda resolver el recurso y aplicar la doctrina de sus SSTS –pleno- de 6 de mayo de 2019, Rcuds. 406/2018, 409/2018, 608/2018 y 4452/2018 porque la ausencia de contradicción debió conllevar, en su momento, la inadmisión del recurso y, ahora, se convierte en causa de desestimación

 Dando por hecho, supuestamente, que de haber podido aplicar la nueva doctrina, de haberse invocado otra sentencia sustancialmente idéntica al objeto de poder unificarla, según y así tiene establecido el artículo 219 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, la solución quizá habría sido distinta, o no, pues en el caso concreto, en el contrato de trabajo no se establecía convenio colectivo alguno; la actividad era la de limpieza pública viaria; y el convenio colectivo aplicado al trabajador, el de oficinas y despachos, no resultaba, en caso alguno, más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cómputo anual, respecto de los conceptos cuantificables, como así establece el artículo 3.3 del ET., así como tampoco guardaba relación alguna con la actividad desempeñada por este, entre otras razones. También podría haber acudido a la doctrina ya existente en la sentencia mayoritaria respecto de la sentencia TS 19/05/2015 (rco 358/2014, pleno),  que venía a establecer, que: “aunque está claro que la regulación convencional mejora, y mucho, las prescripciones estatutarias, de todas formas no cabe olvidar, como regla general y sin perjuicio de excepcionales irrupciones en el ámbito sectorial por parte de empresas en principio ajenas a él (como por ejemplo, el de las sentencias del TS 21/10/10 (rcud 806/10, 23/09/14, rco 50/13), que el convenio colectivo no puede contener cláusulas obligacionales que afecten a quienes no son parte en la negociación, ni en su contenido normativo cabe establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación”

Lo que no se hizo, poniendo en evidencia que, pese a que la nueva doctrina aclara en parte la no afectación de lo dispuesto en un convenio sectorial a los Ayuntamientos que desarrollen varias actividades, diversas circunstancias particulares y específicas podrían constituir una excepción a la regla ante la evidencia de las contradicciones suscitadas. No se trataría, no obstante, de negar la aplicación de un determinado convenio colectivo a una administración por el mero hecho de no haber participado esta en su negociación, sino que además deberían concurrir una serie de parámetros necesarios para que dicha situación fuera aplicable y en consecuencia confirmar la aplicación exhaustiva de la doctrina establecida.

En cualquier caso, y como así ha expresado en reiteradas ocasiones la Sala, esta no queda obligada a aceptar una de las dos doctrinas formuladas por las sentencias comparadas, sino que debe pronunciarse sobre la solución más ajustada a Derecho para el caso controvertido, que establezca como doctrina unificadaEl tiempo lo dirá.

 

Antonio Peña García

Abogado – Asociado en Ecoley “Economistas & Abogados”

 

SENTENCIA TRIBUNAL JUSTICIA SOBRE EL IRPH

SENTENCIA DE TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNION EUROPEA DE 3 DE MARZO DE 2020 SOBRE EL IRPH: ¿UN INDICE ASEQUIBLE PARA LOS “ATENTOS Y PERSPICACES”?

 

Según nuestro Tribunal Supremo (Sentencia de pleno, número 669/2017, de 14 de diciembre) y esta STJUE, cualquier consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede fácilmente distinguir que esas formas de cálculo se refieren a los tipos medios de los préstamos hipotecarios a más de tres años de bancos, cajas de ahorro y conjunto de entidades, respectivamente.

El TJCE se ha referido reiteradamente en su jurisprudencia a un consumidor medio, normalmente informado. A la idea de consumidor medio se asocia la normalidad del nivel de información, entendido como nivel de conocimientos. Por supuesto, no se trata de que el consumidor posea un determinado nivel académico o cultural, sino de que cuente con la suficiente experiencia y aptitud para interpretar la información que se le facilita sobre los productos y las condiciones en las que éstos se comercializan.

El criterio del consumidor medio ha sido definido por el Abogado General COSMOS en el asunto C-77/97 como el modo en que un consumidor percibe el producto en relación al modo en el que se le presnta ese producto.

Para la STS del TJUE de fecha 3 de marzo de 2020, es “elemento especialmente pertinente” para la valoración de si una clausula que fija un tipo de interés variable es comprensible, en cuanto a su funcionamiento concreto y sus consecuencias jurídicas y económicas el hecho de que, en la legislación española está publicado en el BOE y, como salta a la vista, claramente definido.

No obstante, la Sentencia recuerda que corresponde solo al órgano judicial remitente le compete llevar a cabo las comprobaciones necesarias al respecto para verificar si se han comunicado al consumidor todos los elementos que pueden incidir en el alcance de su compromiso, permitiéndole evaluar el coste total de su préstamo. En este sentido, indica que la publicidad y la información proporcionada por el prestamista en el marco de negociación del contrato de préstamo son elementos a ponderar.

El Tribunal establece que los juzgados nacionales deberán comprobar, caso por caso, si en el contexto de la celebración del contrato, el banco cumplió, efectivamente, con todas las obligaciones de información establecidas por la normativa nacional.

Se tratará de que el Banco pruebe que el consumidor estaba en condiciones de comprender el funcionamiento del modo de cálculo del IRPH y de valorar las consecuencias económicas, potencialmente significativas de dicha clausula, sobre sus obligaciones financieras.

Y a tal fin, el Tribunal da una de cal y otra de arena: La de cal, entiende que la mera publicación del modo de cálculo en el BOE ya lo hace resultar fácilmente asequible, presumiendo nuestra atención y perspicacia. Y otra de arena: el Banco deberá acreditar que ha suministrado suficiente información sobre la evolución en el pasado del índice en que se basa el cálculo de ese mismo tipo de interés.

Respecto a la primera cuestión, la lucha por evidenciar que las fórmulas que determinan cómo se calcula el tipo de interés no son fácilmente asequibles, será complicada porque nuestro Tribunal Supremo y el TJEU, no lo consideran así; pues presumen que nuestra atención y perspicacia es suficiente para comprender tan didáctico diario oficial.

El otro “elemento especialmente pertinente”, sí considero que será donde habrá que incidir, junto con la concurrencia o no de información y publicidad suficiente. En efecto, lo esencial es conocer la evolución del tipo propuesto y, también, la evolución de los demás tipos, toda vez que una adecuada comprensión de la carga económica asumida implica  conocer cual fue la evolución de los demás tipos de referencia. En este sentido, recordar que hasta noviembre de 2008 el valor del IRPH y del Euribor había sido bastante similar.

No será una labor sencilla, pero sí existe la posibilidad de anular la clausula del IRPH si no se suministró la información exigida por la normativa española y en condiciones de ser comprendida. En ese caso, el IRPH deberá ser sustituido por el tipo que se hubiese acordado en sustitución, o el índice legal aplicable en defecto de acuerdo, siempre que el contrato de préstamo no pudiera subsistir tras la supresión de la clausula en su totalidad dejara al consumidor expuesta a consecuencias especialmente perjudiciales. Lograda la nulidad habría que ponderar si la anulación del contrato en su totalidad, según los casos, pude o no tener consecuencias perjudícales o beneficiosas para el consumidor.

Lo aconsejable sería acumular a esa acción alguna acción de nulidad de otras cláusulas abusivas como la de atribución de todos los gastos, de prosperabilidad más clara, para intentar el éxito de la anulación del IRPH sin riesgo, siempre que las condiciones de su contratación sean susceptibles de ser censuradas en la forma que exige esta sentencia.

 

José Manuel Aguayo Pozo

Abogado