LEGISLACIÓN CONCURSAL Y MERCANTIL DE EMERGENCIA EN REAL DECRETO-LEY 8/2020 DE 17 DE MARZO
España se ha constituido, junto a Italia y Suiza, en uno de los primeros países que han aprobado normas concursales en el estado de alerta motivado por la pandemia COVID-2019.
Se trata de normas temporales y por tanto de duración limitada, mientras esté vigente el estado de alarma y hasta que transcurran dos meses a contar desde la finalización de dicho estado.
En los artículos 39 a 42 del Real Decreto Ley citado, se regulan medidas de emergencia societarias también de carácter transitorio en conexión con el período de alarma y con incidencia en el ámbito concursal, que es el específicamente tratado en el artículo 43 de dicho texto legal.
Estas normas temporales con trascendencia concursal, inciden básicamente en dos ámbitos:
De un lado en el deber/facultad de deudores y acreedores de solicitar la declaración de un concurso de acreedores en un modo autónomo o en conexión con una comunicación de inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo preconcursal de refinanciación sobre la base del artículo 5 bis de la ley concursal (LA LEY 1181/2003) 22/2003.
De otro lado, inciden en el modo de operar las causas de disolución durante el período de alarma.
Analizaremos a continuación las medidas concursales de emergencia introducidas por el Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.
- La suspensión del deber del deudor y de la facultad de los acreedores de solicitar la declaración de concurso de acreedores
España se adscribe al marco de los modelos de derecho comparado que regulan un deber legal del deudor de solicitar la declaración de su concurso, lo que contrasta con los modelos anglosajones en los que tradicionalmente no se ha configurado dicho deber.
Así, el artículo 5 de la ley concursal configura un deber legal del deudor de solicitar la declaración de su concurso en el plazo de dos meses desde que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia actual, constituyendo dicha solicitud una facultad en supuestos de insolvencia inminente (artículo 2.3 LC 22/2003). En conexión con dicho deber se legitima en el artículo 3 de dicho texto legal al órgano de administración o liquidación no solo para presentar, sino además para decidir sobre la solicitud misma de declaración de concurso.
El incumplimiento de este deber o su cumplimiento tardío por el deudor, se sanciona en un eventual escenario concursal en supuestos en que se abra la pieza de calificación (convenio gravoso o liquidación concursal) con una presunción «Iuris tantum» de concurso culpable (artículo 165.1.1 LC) que en su caso puede conllevar la responsabilidad concursal del administrador social a la cobertura total o parcial del déficit patrimonial frente a los acreedores (artículo 176 bis LC).
- Ámbito de la suspensión
En virtud del artículo 43 del Real Decreto-ley 8/2020, se suspende el referido deber del deudor, afectando dicha suspensión a los siguientes extremos:
- La solicitud por el deudor de concurso de acreedores en situaciones de insolvencia actual (art. 2.2 LC) en el plazo del artículo 5 LC.
- La solicitud de declaración de concurso por el deudor vinculada al transcurso del plazo de la comunicación de inicio de negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación, un acuerdo extrajudicial de pagos o una propuesta anticipada de convenio regulada en el artículo 5 bis LC, cuando trascurrido dicho plazo no se haya alcanzado un acuerdo y el deudor se encuentre en situación de insolvencia actual (artículo 2.2 LC).
- En ambos supuestos, la suspensión del deber del deudor de solicitar la declaración de su concurso en supuestos de insolvencia actual, conlleva la «desactivación» del régimen de sanciones conectadas a su incumplimiento o cumplimiento tardío (presunción «Iuris tantum» de concurso culpable, art 165.1.1 LC) y eventual responsabilidad del Administrador social por esta causa (artículo 176 bis LC).
- También en ambos supuestos de suspensión del deber del deudor de solicitar su concurso, en forma autónoma o en conexión con una comunicación de inicio de negociaciones sobre la base del artículo 5 bis de la Ley Concursal, queda a salvo la facultad del deudor de decidir solicitar su concurso ya sea por insolvencia inminente o actual (artículo 2.2 y 2.3 LC) decisión ésta que deberá calibrarse atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso.
- Asimismo, la suspensión afecta a la facultad de los acreedores de solicitar concurso necesario en supuestos de insolvencia actual único supuesto en que están legitimados (artículo 3 LC). Esta afectación, se produce en un doble sentido conforme a lo dispuesto en el artículo 43.1 del Real Decreto ley 8/2020: de un lado, se inadmitirán a trámites solicitudes de concurso necesario presentadas durante el estado de alarma o hasta que transcurran dos meses desde su finalización; de otro, se priorizarán aquellas solicitudes de concurso voluntario que el deudor hubiera presentado o podrá decidir presentar, no obstante la analizada suspensión de su deber de solicitud de concurso, admitiéndose a trámite con preferencia las solicitudes presentadas por el deudor a las ya presentadas, aunque aquélla fuera de fecha posterior a la eventual solicitud de concurso necesario. Artículo 43.1 Real Decreto ley 8/2020.
- No afecta sin embargo la suspensión en un modo cuestionable, al deber del deudor que se encuentre en fase de cumplimiento de un convenio concursal, para solicitar la liquidación concursal, cuando conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contraídas con posterioridad a la aprobación del convenio concursal (artículo 142.2 LC). En ese sentido, no olvidemos que la ausencia de previsión sobre la suspensión del deber del deudor de solicitar su liquidación concursal en este contexto, conlleva que su incumplimiento, de un lado, se pueda suplir con la facultad de los acreedores de solicitar la liquidación concursal, acreditando la concurrencia de alguno de los hechos externos del articulo 2.4 LC, facultad ésta que tampoco se suspende frente a lo que sucede con la solicitud de concursos necesarios; de otro lado se sanciona el incumplimiento por el deudor de la solicitud de liquidación en este contexto,, manteniéndose la presunción «Iuris et de iure» de concurso culpable sobre la base del artículo 164.2.3º LC, cuando la liquidación concursal hubiera sido acordada de oficio por incumplimiento de convenio.
Ello resulta cuestionable, pues con la suspensión del deber del deudor de solicitar su concurso se trata de “ganar tiempo” en espera de que concluya el estado de alarma. Con ello se persigue evitar no solo que empresas viables en condiciones normales de mercado, tengan que ser sometidas a un procedimiento concursal, si no también que acaben siendo liquidadas concursalmente empresas que habiendo alcanzado un convenio concursal, podrían cumplirlo en las referidas situaciones normales de mercado, pero no en estas situaciones extraordinarias que pueden afectar también y quizá más aún a empresas que continúan en funcionamiento con arreglo a un convenio concursal.
- La ausencia de presupuestos materiales de la suspensión
En lo que se refiere a los presupuestos de la suspensión del deber del deudor de solicitar su concurso, ésta suspensión no se condiciona acertadamente a la concurrencia
de presupuestos materiales, como se aconseja en el relevante documento al que ya se ha hecho referencia publicado por CERIL.
Así, la suspensión:
- No se condiciona a la circunstancia de que el deudor esté negociando o cumpliendo un acuerdo de refinanciación, siendo no obstante como se ha analizado objeto también de suspensión el deber de solicitud de concurso conectado en estos supuestos a la presentación por el deudor de comunicación de inicio de negociaciones sobre la base del artículo 5 bis LC.
- No se vincula tampoco la suspensión a una situación de mera iliquidez o insolvencia inminente, dado que en nuestro derecho solo se regula un deber del deudor de solicitud de concurso en supuestos de insolvencia actual, conectada en el concepto jurídico y no económico de ésta regulado en el artículo 2 de la Ley Concursal a la imposibilidad del deudor de cumplimiento de las obligaciones a su vencimiento, en supuestos tanto de desbalance (activo inferior a pasivo) como de iliquidez a largo plazo.
- No se condiciona tampoco la suspensión a la prueba de la conexión causal de la insolvencia a la crisis sanitaria COVID-2019, lo que habría planteado un difícil problema de prueba en éste contexto. Por tanto pueden acogerse a la suspensión del deber de solicitud de concurso por parte del deudor empresas que se encontraran en situación de insolvencia antes de la crisis económica vinculada a la alerta sanitaria COVID-2019.
- Suspensión del plazo para convocar la Junta y desactivación de causas de disolución
La suspensión del deber del deudor de solicitar su concurso que se extiende a la facultad de los acreedores de solicitar concurso necesario, se acompaña además sobre la base del artículo 40.11 del Real Decreto ley 8/2020 de medidas tendentes a evitar la disolución de las sociedades durante el período de alarma.
Y no podía ser de otro modo, dado que el objetivo prioritario en estos momentos de alarma es como hemos reiterado “ganar tiempo”, en espera de que cese aquella y evitar que durante este período puedan ser declaradas en concurso o liquidadas empresas que en condiciones normales de mercado podrían ser viables. Por tanto, era necesario también incidir en este contexto en la operatividad misma de las causas de disolución que, como se sabe, pueden conducir a la liquidación societaria de la compañía y en ocasiones al concurso de acreedores. En efecto, ello acontece en supuestos en que tras la concurrencia de la causa de disolución de pérdidas societarias cualificadas (artículo 363.1.LSC) concurra un estado de insolvencia, lo que ha de
señalarse no siempre acontecerá pues en modo alguno son en todo caso ambas situaciones identificables.
Pues bien, sobre la base del artículo 40.11 del Real Decreto ley 8/2020 se suspende el plazo legal de dos meses para la convocatoria de la Junta General por el Órgano de Administración con el fin de que en dicha junta se acuerde: la disolución o solicitud de concurso si ésta fuera insolvente, o en su caso se adopten los acuerdos necesarios para la remoción de la causa de disolución si ello fuera posible (artículo 365 LSC).
Nos hallamos en el ámbito de los deberes de promoción de la disolución que recaen sobre los administradores sociales, mediante convocatoria oportuna de la Junta General y que se suspenden hasta la finalización del período de alarma.
Quedan por tanto desactivadas por la vía de la suspensión del plazo de convocatoria de la Junta por el administrador social, la operatividad misma de las causas de disolución y en particular de la causa que previsiblemente podría concurrir en el actual escenario de crisis generalizada, conectada con las pérdidas societarias cualificadas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o reduzca en la medida suficiente y siempre que lo procedente no sea solicitar el concurso de acreedores (artículo 363.1.e LSC).
No es ésta la primera vez que en nuestro derecho se incide en la operatividad de las causas de disolución y en particular de la disolución por pérdidas en conexión con una crisis económica. Ello aconteció en virtud de la disposición adicional única del Real Decreto/Ley 10/2008 de 12 de diciembre, que en conexión con la crisis económica acontecida en aquellos años, suspendió en un modo excepcional durante los dos ejercicios anuales cerrados a partir del 13 de diciembre de 2008, los regímenes de reducción obligatorio de capital por pérdidas y de disolución por pérdidas societarias cualificadas (artículo 363.1.e LSC).
No obstante, hay dos diferencias esenciales en el modo en que se operó en la crisis de 2008 y en las medidas de alarma conectadas a la disolución reguladas en el real decreto ley 8/2020.
De un lado, en el artículo 40.11 el Real Decreto ley 8/2020, no se suspenden en un modo directo los regímenes de reducción obligatoria de capital por pérdidas y de disolución por esta causa, sino en un modo indirecto a través de la suspensión del plazo en el que el administrador social ha de cumplir sus deberes de promoción dentro de plazo de la disolución o el concurso, convocando la Junta General, para que adopte los acuerdos pertinentes en esta materia.
De otro, la disposición adicional única del Real Decreto-ley 10/2008, estaba pensaba para sociedades inmobiliarias que fue el sector particularmente afectado en la crisis de 2008, tanto en supuestos en que desarrollaban directamente el negocio inmobiliario, como cuando lo desarrollaban a través de su participación en el capital de otras sociedades inmobiliarias y durante los dos ejercicios anuales siguientes al 13 de diciembre de 2008.
Frente a ello, la desactivación de las causas de disolución en general y en particular de la vinculada a las pérdidas societarias cualificadas que se produce a través de la suspensión del plazo de convocatoria de la Junta por el administrador social sobre la base del artículo 40.11 del Real Decreto afecta a todas las sociedades y no solo a sociedades inmobiliarias, dado el modo en que esta crisis está golpeando a todos los sectores y no solo al sector inmobiliario.
Pues bien, en relación con la analizada suspensión del plazo para convocar la Junta para acordar la disolución o en su caso el concurso de acreedores, han de resaltarse dos aspectos: de un lado, se introduce un plazo de suspensión y no de interrupción del plazo de convocatoria de la Junta General, lo que no genera a efectos prescriptivos un nuevo plazo sino la reanudación del anterior a la finalización del período de alarma. Ello quiere decir, que finalizado el referido estado de alarma, el plazo de dos meses para convocar la Junta por el administrador para acordar la disolución, remoción de la causa de disolución o solicitud de concurso, no comenzará desde cero, si no que se retomará en el punto donde ese plazo quedó parado desde la concurrencia de la causa de disolución.
También y como no podía ser de otro modo, la analizada suspensión del plazo para convocar la Junta en conexión con la concurrencia de una causa de disolución, se acompaña de la expresa desactivación sobre la base del artículo 40.12 del Real Decreto ley 8/2020, del régimen de responsabilidad por deudas de los administradores sociales, conectado a la promoción tempestiva por éstos de la disolución o en su caso del concurso de acreedores (artículo 167 LSC).
Como se sabe, sobre la base del artículo 367 LSC, los administradores sociales responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución, si incumplen la obligación de convocar en el plazo de dos meses la Junta General para que adopte la disolución o en su caso de disolución judicial o solicitud de concurso de acreedores.
Pues bien, sobre la base del artículo 40.12 del Real Decreto-ley 8/2020, expresamente se prevé la desactivación de este régimen de responsabilidad de los administradores sociales por deudas, lo que era necesario pues ello no habría podido derivarse de la mera suspensión del plazo de convocatoria de la Junta General.
La desactivación de este régimen de responsabilidad se produce bajo la concurrencia de las siguientes condiciones:
- La causa de disolución legal o estatutaria ha de haber acaecido durante la vigencia del estado de alarma, lo que conlleva la necesidad de determinar el momento de nacimiento de la obligación, lo que como es sabido no siempre es fácil;
- Los administradores no responderán de las deudas, se sobreentiende de cualquier naturaleza, “contraídas durante el período de alarma”. De ello se deduce por tanto a sensu contrario, que el administrador social responderá de las deudas contraídas tras el levantamiento del estado de alarma, cuando se reactive la obligación de convocar la Junta y en su caso disolver.
Ésta distinción legal entre deudas contraídas durante el período de alarma y tras el levantamiento de éste, puede constituir a nuestro entender una fuente de litigiosidad en conexión con el momento de nacimiento de las obligaciones y uno de los aspectos más controvertidos conectados a la suspensión del plazo para convocar la Junta y desactivación del régimen de responsabilidad de los administradores sociales.
José Manuel Aguayo Pozo
jmaguayo@ecoleygranada.es
Abogado – Socio en
